Le Quotidien

Le père doit être considéré comme titulaire d'un droit de garde, au sens de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (N° Lexbase : L0170I8S), et donc fondé à demander que soit ordonné le retour immédiat de l'enfant dans son pays, dès lors qu'il ressort de la décision du juge fixant la résidence de l'enfant chez la mère, que celle-ci ne peut décider, unilatéralement et sans l'accord du père, de modifier la résidence de l'enfant. Telle est la précision apportée par la Cour de cassation dans un arrêt du 13 juillet 2017 (Cass. civ. 1, 13 juillet 2017, n° 17-11.927, FS-P+B+I N° Lexbase : A9937WMY).

En l'espèce, l'enfant Polina était née en 2006 en Ukraine, de l'union de Mme S. et M. V.. Après la séparation des parents, un arrêt de la cour d'appel de Kiev du 21 septembre 2011 avait fixé la résidence de l'enfant chez la mère. Mme S. avait quitté l'Ukraine en octobre 2014 pour s'installer en France avec Polina et ses trois autres enfants. Le 18 novembre 2014, M. V. avait saisi les autorités ukrainiennes d'une demande de retour de sa fille. Un jugement du 27 avril 2016 du tribunal de Solomianskyi à Kiev avait fixé la résidence de l'enfant chez son père. Après localisation de Mme S., le procureur de la République près le TGI de Nanterre avait saisi le JAF, le 24 mai 2016, afin de voir ordonner le retour immédiat de l'enfant en Ukraine. La mère faisait grief à l'arrêt d'ordonner le retour immédiat en Ukraine de Polina. Elle soutenait notamment que l'article 3 de la Convention de La Haye exclut que le juge déclare un déplacement d'enfant illicite, et partant ordonne le retour de l'enfant, lorsqu'il apparaît que l'enfant a été déplacé par le parent titulaire du droit de garde et que le retour est sollicité par le parent qui ne dispose pas de droit de garde ; elle soutenait qu'il résultait des constatations mêmes de l'arrêt attaqué que la résidence habituelle de l'enfant était fixée chez sa mère et que le père disposait d'un simple droit de visite.

L'analyse n'est pas partagée par la Cour suprême qui approuve les juges d'appel ayant relevé, d'une part, que le père s'était vu accorder un droit de garde sur l'enfant par la décision de la cour d'appel du 21 septembre 2011, la mère ne pouvant décider, unilatéralement et sans l'accord du père, de modifier la résidence de l'enfant, d'autre part, qu'une décision ukrainienne du 23 avril 2013, confirmée par la cour d'appel de Kiev le 18 juin 2013, accordait à chacun des parents le droit de circuler seul avec l'enfant sans l'autorisation de l'autre, mais non de s'installer définitivement dans un pays tiers sans l'accord de l'autre parent. Selon la Haute juridiction, la cour d'appel a ainsi caractérisé un droit de garde au sens de la Convention de La Haye (cf. l’Ouvrage "L'autorité parentale" N° Lexbase : E5830EYL) (sur l'autre point de l'arrêt concernant la question de l'intégration de l'enfant dans son nouveau milieu, lire N° Lexbase : N9540BWA).

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Lorsqu'une décision relative au séjour est intervenue concomitamment à une OQTF prise sur le fondement des 1°, 2°, 4° ou 6° du I de l'article L. 511-1 Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L9267K4Y) et fait l'objet d'une contestation à l'occasion d'un recours dirigé contre l'OQTF, cette contestation suit le régime contentieux applicable à l'OQTF. Dès lors, les dispositions du I bis de l'article L. 512-1 du même code (N° Lexbase : L9266K4X) ainsi, notamment, que celles de l'article R. 776-26 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L7266IQ8), sont applicables à l'ensemble des conclusions présentées au juge dans le cadre de ce litige, y compris celles tendant à l'annulation de la décision relative au séjour. Tel est l'avis rendu par le Conseil d'Etat le 19 juillet 2017 (CE 2° et 7° ch.-r., 19 juillet 2017, n° 408902, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6249WNR).

Le tribunal administratif, avant de statuer sur la demande de Mme B. tendant à l'annulation de l'arrêté préfectoral refusant de lui délivrer un titre de séjour, lui faisant obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours, fixant le pays de destination et lui interdisant le retour sur le territoire français, décida de transmettre le dossier de cette requête au Conseil d'Etat et interrogea la Haute juridiction sur le régime contentieux applicable à une décision relative au séjour notifiée avec une OQTF.

Le CE rend la première réponse susvisée et précise, aussi, que les dispositions du I bis de l'article L. 512-1 ainsi, notamment, que celles de l'article R. 776-26 du Code de justice administrative, sont applicables à l'ensemble des conclusions présentées au juge administratif dans le cadre de ce litige, y compris celles tendant à l'annulation de la décision relative au séjour. Il répond, également, que dans la mesure où un refus de titre de séjour n'est pas le fondement d'une OQTF, l'éventuelle annulation du refus de titre de séjour ne conduit pas, par elle-même, à l'annulation par voie de conséquence de l'OQTF, qui aurait pu être légalement prise en l'absence du refus de titre de séjour et n'est pas intervenue en raison de ce refus. Il en va ainsi, en principe, pour les OQTF prises sur le fondement du 1°, 2°, 4° ou 6° du I de l'article L. 511-1. Toutefois, dans le cas où serait contesté à l'occasion d'un recours dirigé contre une telle obligation un refus de titre de séjour pris concomitamment, si le juge administratif annule le refus de titre de séjour, il lui appartient, s'il est saisi d'un moyen en ce sens, d'apprécier, eu égard au motif qu'il retient, si l'illégalité du refus de titre de séjour justifie l'annulation de l'OQTF. De plus, et en tout état de cause, lorsque la loi prescrit l'attribution de plein droit d'un titre de séjour, cette circonstance fait obstacle à ce que l'intéressé puisse légalement faire l'objet d'une OQTF (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E5228E9I).

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